Cómo compatibilizar el impuesto español a las energéticas y el que propone la Comisión Europea: un análisis comparado de las normas

Una comparación entre el impuesto a las energéticas propuesto desde la Comisión Europea y el vigente en España arroja seis diferencias clave:

• El alcance del gravamen español es diferente al europeo: el español incluye a las compañías eléctricas, pero excluye a las de carbón y las de petróleo y gas de menor tamaño en sus respectivos sectores
• En cambio, la base imponible está más acotada en el caso europeo (beneficios extraordinarios de las empresas) que en el nacional (todos los ingresos por facturación)
• Para compensarlo, la Comisión plantea un tipo impositivo mayor
• Además, el periodo de referencia es más amplio en la contribución propuesta por la UE: los beneficios extraordinarios se determinan comparando con el promedio de 2019, 2020 y 2021, mientras que España tiene solo en cuenta la facturación de 2022
• El impuesto español estaría vigente en 2023 y 2024 mientras que el europeo se limitaría a 2023
• La UE ha especificado el destino de los recursos obtenidos con la contribución, pero en España no se ha definido

Así, para que España pueda aplicar un impuesto extraordinario a las energéticas, sería necesario incorporar las novedades de la propuesta de la Comisión Europea en el texto de la norma española, al menos en lo que respecta a la contribución de las compañías petroleras y gasísticas, para asegurar su compatibilidad y por tanto su legalidad.

 

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El Congreso de los Diputados aprobó el 13 de septiembre la toma en consideración de la Proposición de Ley de los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común por la que se crea un gravamen temporal a las compañías energéticas para, según sus promotores, hacer efectiva su contribución a los esfuerzos por reducir los precios de la energía y contener la inflación.

El inicio de la tramitación de esta iniciativa coincide en la misma semana con la presentación del nuevo paquete de la Comisión Europea para hacer frente a la crisis energética. Entre ellas figura una propuesta para crear una “contribución solidaria” de las compañías productoras y suministradoras de energías fósiles, con la que contribuir a la financiación de medidas para bajar la factura energética que pagan los consumidores europeos.

Ambas medidas, el gravamen que se tramita en el Congreso y la contribución solidaria de la Comisión, comparten planteamiento y finalidad, pero aparte de eso son muy distintas. Una circunstancia que plantea una incompatibilidad, ya que el borrador de Reglamento de la Comisión en su artículo 13.2 expresa que “los Estados miembros deben asegurarse de que las medidas nacionales existentes o previstas que compartan objetivos similares se ajusten a las reglas de las contribuciones solidarias establecidas” por dicha regulación. Esto obligará necesariamente a adaptar el texto del gravamen español a las previsiones del Reglamento que finalmente apruebe la Comisión.

Teniendo esto en cuenta, a continuación se analizan estas diferencias y se exponen algunas propuestas de modificación de la regulación del gravamen temporal energético que se tramita en el Congreso que se deberían adoptar para asegurar su compatibilidad con la contribución solidaria de la Comisión.

¿Quiénes están obligados a contribuir?

Están sujetas al gravamen temporal “las personas o entidades que tengan la consideración de operador principal en los sectores energéticos” de acuerdo con la normativa vigente. Se entienden como tales “cualquiera que (…) tenga una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en cuestión”, que son los de “generación y suministro de energía eléctrica” y de “producción y distribución de carburantes, gases licuados de petróleo y/o gas natural” (art. 34 del Real Decreto-ley 6/2000). No obstante, se exime del pago a las personas y entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios, bien “correspondiente al año 2019 sea inferior a 1.000 millones de euros”, o bien “correspondiente, respectivamente, a los años 2017, 2018 y 2019 derivado de la actividad que hubiera determinado su consideración como operador principal de un sector energético no exceda del 50 por ciento del total del importe neto de la cifra de negocios del año respectivo”.

La contribución solidaria de la Comisión se aplica a las “actividades en los sectores del petróleo, el gas, el carbón y el refino” realizadas por “una compañía con sede o establecimiento permanente en territorio de la UE cuyos ingresos procedan en al menos un 75% de actividades de extracción, minería, refino de petróleo o fabricación de productos de hornos de coque”.

Por tanto, el ámbito de aplicación de ambos gravámenes tiene diferencias relevantes. El español incluye a las empresas que realizan actividades de generación y suministro de electricidad, pero deja fuera a las del sector del carbón y a las de petróleo y gas de menor peso en sus respectivos mercados o que no llegan a un determinado nivel de facturación. La contribución europea, en tal sentido, se aplica de manera más amplia e intensa sobre aquellas compañías que operan en sectores basados en energías fósiles.

¿Qué se tiene en cuenta para calcular el pago?

El gravamen temporal energético se calcula sobre el “importe neto de la cifra de negocios del año natural anterior al del nacimiento de la obligación de pago que figure en su cuenta de pérdidas y ganancias, determinado de acuerdo con lo dispuesto en la normativa contable que sea de aplicación”.

La contribución solidaria se calcula sobre los beneficios procedentes de las actividades fósiles afectadas correspondientes al año fiscal 2022 que excedan en un 20% al promedio de los beneficios generados por la misma empresa entre los años 2019, 2020 y 2021. Si el resultado de ese promedio es negativo, se considera cero a los efectos de calcular la contribución.

Así pues, el gravamen español tiene en cuenta los ingresos, mientras que la contribución europea hace referencia a los beneficios extraordinarios. Aquí hay dos diferencias relevantes. Por un lado, que se trata de beneficios, esto es, el margen una vez se descuentan de los ingresos los gastos fiscalmente deducibles; por otro, que estos beneficios sean extraordinarios, lo que se define por que sean “sustancialmente superiores” a los habituales. Además, el primero toma como referencia sólo los datos correspondientes al año 2022, en tanto que la segunda considera un promedio de los tres años anteriores.

De este modo, mientras que el gravamen español parte de la premisa de que el sector energético está obteniendo unos beneficios extraordinarios en el contexto actual, justificado con carácter general en la exposición de motivos de la Proposición de Ley, para después gravar los ingresos de un año en particular, la propuesta de la Comisión requiere contrastar expresamente en cada caso concreto si los beneficios obtenidos por el operador han sido o no realmente extraordinarios. Es más, si en el periodo considerado el promedio de beneficios fuese negativo, el operador no pagaría nada, supuesto que no sería posible por el propio diseño del gravamen español.

¿Cuánto hay que aportar?

El importe del gravamen español se obtiene aplicando un tipo del 1,2% sobre el importe neto de la cifra de negocios. El de la contribución europea, por su lado, se obtiene aplicando un tipo del 33% a los beneficios extraordinarios. En ambos casos, en los términos referidos en el apartado anterior.

Asimismo, en los dos casos se aclara que estas aportaciones son “adicionales” a los demás impuestos o contribuciones que pudieran afectar a los mismos operadores, por lo que puede entenderse que sus importes no se podrán deducir en ninguna de aquellas. Esta prohibición se recoge expresamente en el gravamen español en lo que respecta al Impuesto de Sociedades.

¿Durante cuánto tiempo se aplicará?

Ambas medidas se conciben con carácter temporal, aunque también con diferencias importantes. El gravamen español se aplica durante los años 2023 y 2024, mientras que la contribución europea lo hace sólo durante 2022. Es más, la propuesta de Reglamento de la Comisión dispone expresamente que esta contribución será de “naturaleza temporal” y se aplicará “sólo” durante el año señalado, por lo que el gravamen español contaría con respaldo de la normativa europea exclusivamente para el mismo periodo.

¿A qué se tienen que destinar los recursos obtenidos?

Los ingresos resultantes de la aplicación del gravamen temporal energético español no están afectados legalmente a ningún destino general o concreto en particular, aunque el Gobierno de España ha manifestado que su intención es dedicar los recursos que se obtengan a financiar las medidas que se están desplegando para reducir la factura energética de los consumidores.

En contraste, la contribución europea especifica con detalle a qué deben destinarse los ingresos que se recauden en virtud de la misma. En concreto, en su artículo 16 el borrador establece que los Estados miembros deberán usarlos para financiar: “(a) medidas de apoyo a los consumidores finales de energía, especialmente los hogares vulnerables, para mitigar los efectos de los altos precios de la energía, de forma focalizada [no universal a todos los consumidores]; (b) medidas de apoyo para ayudar a reducir el consumo de energía, por ejemplo a través de esquemas de reducción de demanda mediante subastas o procesos de concurrencia competitiva, bonificaciones en la factura energética de los consumidores para ciertos niveles de consumo, o promoviendo inversiones por los consumidores finales en energías renovables, eficiencia energética o tecnologías de descarbonización; (c) medidas de apoyo para las compañías intensivas en energía, condicionadas a inversiones en energías renovables, eficiencia energética o descarbonización; (d) medidas de apoyo para promover la autonomía energética en inversiones específicas en línea con los objetivos de REPowerEU, especialmente aquellas con dimensión transfronteriza; (e) como muestra de solidaridad entre los Estados miembros, se podrá establecer que los mismos destinen una fracción de los recursos obtenidos por la contribución a un fondo común europeo para financiar medidas de protección para reducir los efectos más dañinos de la crisis energética, tales como medidas de protección del empleo y de recualificación profesional o para promover inversiones en eficiencia energética y energías renovables, incluyendo proyectos transfronterizos”. La propuesta de Reglamento aclara además que estos destinos deberán estar “claramente definidos” y justificados de acuerdo a los criterios anteriores.

De modo que, para asegurar su compatibilidad, la regulación del gravamen español deberá definir los destinos a los que estarán afectados los ingresos obtenidos con el mismo, como mínimo, con el mismo grado de especificación que el que se recoja en la redacción de la norma comunitaria.

¿Cómo encajar ambas medidas? Una propuesta de modificación de la regulación del gravamen temporal energético

Del análisis anterior se puede extraer que la regulación del gravamen temporal energético español deberá ser modificada para cumplir con los criterios que se estipulen en el nuevo Reglamento europeo. En este sentido, el Legislador tiene dos opciones: o bien excluir a los sectores del petróleo y el gas de la Proposición de Ley que se tramita en el Congreso, a la espera de que se regule específicamente para ellos un nuevo gravamen ajustado a los criterios del Reglamento europeo; o bien adaptar la propuesta española en su conjunto a las previsiones de la norma europea, manteniendo la aplicación de la primera, con los mismos criterios, también al sector de la electricidad. En este último caso, asumiendo que la inclusión de las eléctricas no contaría con respaldo jurídico expreso de la legislación comunitaria.

Sobre la base de esta segunda alternativa, y con ánimo de contribuir al debate público, a continuación se ofrece a modo de cierre una propuesta de modificación de la Proposición de Ley del gravamen temporal energético que se tramita en el Congreso. La propuesta, meramente orientativa y sujeta a una reflexión más pormenorizada, trata de mantenerse lo más fiel posible al texto original y sólo plantea modificaciones en aquellos apartados y aspectos particulares precisos para asegurar su compatibilidad con la norma europea.

«Artículo 1. Gravamen temporal energético.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos del 13 al 17 del Reglamento (UE) XX/2022, del Parlamento Europeo y del Consejo, de XX de XX de 2022, sobre una intervención de emergencia para abordar los altos precios de la energía, los beneficios extraordinarios generados por las personas o entidades con sede o establecimiento permanente en territorio español que realicen actividades en sectores energéticos deberán satisfacer un gravamen energético con carácter temporal durante el año 2023.

A los efectos previstos en el párrafo anterior, se consideran actividades en sectores energéticos las relativas a la generación y suministro de energía eléctrica y a la producción y distribución de carburantes y productos petrolíferos, de gas natural y de carbón, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación respecto de cada uno de dichos sectores.

2. Estarán eximidos del pago del gravamen las personas y entidades a que se refiere el apartado anterior en las que el importe neto de la cifra de negocios derivado de actividades en sectores energéticos sea inferior al 75 por ciento del total del importe neto de la cifra de negocios del año respectivo.

Cuando las personas y entidades a que se refiere el apartado 1 formen parte de un grupo fiscal que tribute en el régimen de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación, el importe neto de la cifra de negocios se determinará por referencia a dicho grupo.

Cuando las personas o entidades a que se refiere el apartado 1 formen parte de un grupo mercantil integrado por personas o entidades que deban presentar las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades en territorio común y en territorio foral, ya sea de forma individual o consolidada, el importe neto de la cifra de negocios se determinará tomando en consideración las personas, entidades y grupos que hayan declarado en territorio común y los que lo hayan hecho en territorio foral.

(…)

5. El importe de la prestación que deberá ser satisfecho por cada obligado al pago será el resultado de aplicar el porcentaje del 33% por ciento a los beneficios extraordinarios obtenidos durante el año natural anterior al del nacimiento de la obligación de pago. A estos efectos, se considerarán beneficios extraordinarios al importe del beneficio neto que figure en la cuenta de pérdidas y ganancia, determinado de acuerdo con lo dispuesto en la normativa contable que sea de aplicación, que exceda en un 20% la cuantía resultante de calcular el promedio de los beneficios netos correspondientes a los años 2019, 2020 y 2021. El importe de la prestación será minorado por la cuantía del pago anticipado que se hubiera ingresado.

Cuando el obligado al pago forme parte de un grupo fiscal que tribute en el régimen de consolidación fiscal a que se refiere el párrafo cuarto del apartado 2, el beneficio neto será el correspondiente a dicho grupo fiscal.

Cuando el obligado al pago forme parte de un grupo mercantil en los términos referidos en el párrafo quinto del apartado 2, el beneficio neto será el correspondiente a los grupos fiscales, personas y entidades que se deban integrar de acuerdo con lo dispuesto en dicho párrafo.

6. Las personas o entidades obligadas deberán ingresar durante los primeros 20 días naturales del mes de febrero siguiente al nacimiento de la obligación de pago de la prestación, en concepto de pago anticipado de dicha prestación, el resultado de multiplicar el porcentaje del 50 por ciento sobre el importe de la prestación calculado conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

En caso de que en el plazo de liquidación e ingreso del pago anticipado no se conociera de forma definitiva el beneficio neto correspondiente al año natural anterior, se estimará de forma provisional conforme a un método de cálculo fehaciente. En particular, se considerará fehaciente la estimación resultante de las cuentas debidamente formuladas o, en su defecto, la estimación que derive de los trabajos de auditoría de cuentas a efectos de la elaboración y formulación de cuentas.

(…)

11. El rendimiento de la prestación se ingresará en el Tesoro Público y quedará afectado a financiar todas o algunas de las medidas siguientes:

a) Mitigar los efectos de los altos precios de la energía sobre determinados colectivos de consumidores, en particular aquellos que tengan la consideración de vulnerables de acuerdo con la normativa vigente.

b) Ayudar a reducir el consumo de energía, incluidos mecanismos de concurrencia competitiva para la reducción voluntaria de la demanda, reducciones o bonificaciones del precio final de productos energéticos para ciertos niveles de consumo, o ayudas para financiar inversiones de los consumidores finales en energías renovables, eficiencia energética o en tecnologías para la descarbonización;

c) Apoyar a los consumidores intensivos en consumo en energía, incluidos los consumidores electrointensivos de acuerdo con los criterios recogidos en el Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre, condicionadas a la realización por los beneficiarios de inversiones en energías renovables, eficiencia energética o en tecnologías para la descarbonización;

d) Promover la autonomía energética española y europea a través de inversiones específicas en línea con los objetivos del plan REPowerEU, especialmente aquellas con dimensión transfronteriza.

Asimismo, con cargo al rendimiento de la prestación se deberán dotar las aportaciones que puedan corresponder para financiar las medidas comunitarias de mitigación del impacto de la crisis energética, de conformidad con lo establecido en el artículo 16.1.e) del Reglamento X/2022 (UE), del Parlamento Europeo y el Consejo, de XX de XX de 2022.

(…)»